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关保英:行政法治社会化的进路

2016-01-06   22:02:05   来自:zgxzwh

   我国学界近年来非常关注行政法与社会体系及社会过程的关系,在学者们的普遍关注中有这样一些倾向:第一种倾向认为行政法随着社会的发展越来越社会化,而这种社会化是与行政法的公共管理勾连在一起的。“公共管理行为是在行使公权力过程中作出的行为,包括法人实现公共职能的行为,无论其中是否涉及使用强制方法,也无论在实施行为中应遵守的是什么技术或其他性质的规则。”[1]此论认为行政法在其发展过程中其社会属性越来越明显,即在行政法发展的过程中,行政法的诸多内容已经深深地渗入到了社会机制之中。第二种倾向认为在行政法规范的体系中有关社会性的行政法规范越来越多,甚至在行政法体系中形成了社会行政法这样的部门行政法。[2]第三种倾向认为整个行政法都被贴上了社会化的标签,该论既是对第一种理论的接受,也将第二种理论作了拓展。[3]

  上述关于行政法与社会体系和社会过程的诸种论点均刻画了这样一个命题:那就是当代行政法在其发展过程中与社会系统有着密不可分的关系,至于我们如何认识这种关系则是一个见仁见智的问题。在笔者看来,行政法与社会机制的关系是一个深层次的理论和实践问题,对该问题的认识只有站在法理学或者法哲学的高度才能给出一个合乎逻辑的结论。本文将从行政法社会维度的角度对行政法近年来的发展做一个初步认识,笔者所探讨的问题既与行政法的社会化有关,也与行政法体系中社会行政法的构成有关,同时也与行政法规范所具有的强烈的社会属性有关。但笔者不是要对这些问题分别作出探讨,而是要从一个相对较高的层面上回答现代社会体系、社会过程以及社会关系对行政法的影响,且对行政法在发展过程中如何与上述社会因素发生能量交换作出初步考察。

  一、行政法社会维度应具有的内涵

  所谓行政法的社会维度,是指行政法在其发展和变化过程中与社会系统、社会机制、社会过程和社会关系发生能量交换的客观状态。对于行政法社会化的认知,有学者指出:“公法价值包括公开、公正、参与、无偏私、问责、诚实和理性——虽然它们主要来自行政法,但在很大程度上与宪法有着公共的根源。”[4]这是关于行政法社会维度含义的简单揭示,对于这个定义的理解必须把握下列三个关键点:(1)行政法的社会维度是分析行政法的一个视角。进入20世纪中期以后随着政府管理模式的变化,诸国行政法发生了巨大的变化。这些变化既使行政机关在有些方面有所不适,“如果说,政府的权力曾经一度受到限制的话——政府除了保障法律和秩序、保护私人自由和财产、监督合同、保护本国不受外国侵略以外,没有别的权力——那个时刻早已过去……看来,政府的职责似乎是无限的,而我们每年都给政府添加任务”,[5]又使行政法学界对行政法现象的认知有所迷茫。[6]在这样的情况下,人们对行政法的认知提出了诸多的认识路径,例如行政法的服务属性、行政的社会参与、行政法给付属性的强化等。[7]这些认识都是对行政法日益发展及其所带来的变化的一个定性,这些定性都应当说是观察行政法的一个视角。当然,这些视角作为一种认知存在着一定的客观基础,“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。”[8]笔者所提出的行政法的社会维度也是考察行政法的—个视角,如果说上列视角是将行政法作为一个相对封闭的事物来看待的话,那么行政法社会维度的视角则是在更大的视野内,在行政法与社会机制的大视野下对行政法的一个考察。(2)行政法的社会维度是对行政法内涵的认识。仅就字面意思来看,行政法的社会维度有一个关键词就是“社会”或者“社会系统”,这似乎让人们将行政法的社会维度问题看作是行政法的一个外在性问题,看作是行政法与外围事物的关系问题。恰恰相反,笔者所讲的行政法的社会维度是对行政法内涵的确定;当我们讨论行政法的社会维度时,我们要对行政法这个事物的质作出新的认识。从这个角度讲,笔者所提到的行政法社会维度的概念与行政法的服务属性、社会参与、给付行政等新的行政法概念有着一定的关联性。(3)行政法的社会维度是对行政法边缘的淡化。行政法是法律体系中的一个构成,正因为如此,人们常常更愿意用法律体系的认识路径去认识行政法。以此为径路,人们常常将行政法与法律体系中的其他部门法的界限予以划分,将行政法与其他相应社会准则的界限予以划分。总而言之,人们总是试图为行政法勾画出某种框架或者边缘,而行政法社会维度的观察视角则是要相对淡化行政法的边缘或者边界。这样的淡化既是对当代行政法发展状况的一个反映,也提醒我们行政法在其发展过程中开放程度越来越高,封闭性则越来越小。“行政法之发展有绝对性影响者,乃宪法明确现实采行之民主国家原则,以及基于基本国策章中所彰显之社会福利国家原则。”[9]由上列三个方面出发,笔者认为行政法社会维度的概念至少包括下列科学内涵。

  1.行政法社会维度反映行政法与社会过程的关系。当我们提出行政法社会维度的概念或者命题时,我们是在相对中性的情况下来认识问题的,即我们没有刻意强调社会对行政法的作用,或者行政法对社会的作用。不论这个概念如何中性,它都必然反映行政法与社会过程的关系。从宏观上讲,行政法与社会过程是紧密联系在一起的。之所以这样说是因为一方面行政法本身就是一个社会现象,[10]另一方面行政法尽管是以国家行政权为作用对象的,但行政法的存在必然是有社会基础的。毫不客气地讲,一个国家社会过程的变化也必然要促成该国行政法内涵的变化。在美国行政法中就有三种不同的发展模式,即“传送带模式”、“参与模式”和“尊严模式”等。[11]这三种模式中的每一种都是在考量了行政法与社会过程的关系之后所得出的结论。当然,上列三种模式只是美国学者对美国行政法与社会过程的关系所作的一个总结,至于这种总结是否具有普遍性,至于这种总结是否科学或者合理则是另一范畴的问题。

  在我国行政法学研究中,学者们大多侧重对行政法与政府关系的研究,我们的“管理论”、“服务论”等代表性理论所强调的都是行政法与政府行政系统或者政府大系统的关系。前苏联学者瓦西林科夫就认为:“苏维埃行政法调整整个国家管理,首先包括国民经济的管理。但经济法构想的拥护者们否认这一事实。他们断言,国民经济领域的管理和社会主义企业、联合组织进行经济活动时所发生的关系有着不可分割的联系,它们一道构成由经济法所调整的统一的‘经济关系’。实际上,国民经济领域的国家管理是统一的苏维埃国家管理的一个组成部分,因此,它是由行政法所调整的。”[12]而行政法的社会维度则将行政法的考察视角作了相应的拓展,其中最大的拓展就是注意到了行政法与社会过程的关系,这种关系应当是一种双向的关系形式。所谓双向的关系形式就是行政法在它的功能发挥中不能离开社会过程,而社会过程的发展也必然潜移默化地影响行政法及行政法治的格局。行政法与社会过程究竟是什么关系则是另一范畴的问题,我们可以说行政法制约社会过程的发展,我们还可以说社会过程制约行政法的发展,我们还可以强调行政法与社会过程是一种相互促进和相互制约的关系形式等。对于行政法与社会过程的具体关系形式究竟如何的问题,我们可以开辟一个新的研究范畴,即行政法社会维度的概念只是强调当我们认识行政法现象时必须将它与社会过程有机联系在一起。

  2.行政法社会维度反映行政法在社会系统中的地位。仅从行政法学研究的角度来看,人们关于行政法在社会系统中地位的探讨似乎是一个空白。[13]之所以会造成这样的情形是因为行政法是法律体系中的一个构成,它只是一国法律体系中的一个部门法。因此,人们更愿意从法律体系的视角去看待行政法的地位,如有人认为行政法是公法的一个组成部分,将其与私法予以区分,[14]这样的区分实质上是要回答行政法在法律体系中的地位。有人则将行政法视为小宪法,认为其在法律体系中的地位仅仅低于宪法。“宪法是行政法的基础,而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分,并且是宪法的动态部分。没有行政法,宪法每每是一些空词、僵死的纲领和一般原则,而至少不能全部地见诸实践。”[15]学界关于行政法在社会系统中的地位的认识仍为空白究竟是由什么原因导致的,我们不得而知。也许行政法在整个社会系统中的地位必须通过法律体系在社会系统中的定位才能够得到确定,因为行政法无论如何也不能够从法律体系中剥离出去。然而,近些年来在各国出现的有关行政法社会化的讨论,有关行政法治体系与相关的社会系统直接交换能量关系的讨论都使我们若明若暗地看到行政法在社会系统中的地位完全可以离开法治大系统或者离开一国法律体系来进行考察。例如,行政法体系中的社会行政法就是一个非常特殊的规范构成,这些规范的内容既可以被视为是法律规范的构成,又可以被视为是相关的社会准则的构成。诸多法治发达国家都将其国家形态称之为“福利国家”,[16]而福利国家的国家属性正是从复杂的社会机制中产生的,即在福利国家的概念之下政府权力不仅仅是一国政治机制的产物,它更是一国社会机制的产物,而且可以说决定福利国家诸种特性的正是社会系统。而在此基础上产生的行政法规范,诸多已经更接近于社会准则而不是法律准则。[17]因此,行政法的社会维度要对行政法在社会系统中的地位有所涉及,甚至可以说它必须能够从法哲学的高度回答行政法在社会系统中所扮演的角色。

  3.行政法社会维度反映行政法对社会关系的作用属性。传统行政法学理论关于行政法关系的描述是非常接近行政法与社会之关系的。人们一般将行政法关系用社会关系的属性来框定,认为行政法关系就是由行政法所调整的发生在行政主体与行政相对人之间的一种社会关系,“行政法调整的对象,是国家行政机关在行政活动过程中所发生的各种社会关系。这种社会关系称为行政上的法律关系,也称行政法律关系,或行政法关系。”[18]在这个定义中,有若干个关键词,第一个关键词是“行政法规范”,就是说行政法关系的形成必须通过行政法规范来规定,若没有行政法规范的规定,行政法关系就不能形成。第二个关键词是“行政主体和行政相对人的关系”,即行政法关系中的两个基本主体就是行政主体和行政相对人。第三个关键词则是“社会关系”,这个关键词是十分重要的,因为学者们在很早以前就已经认识到行政法与社会关系是有关联的,只不过在行政法学传统中,人们仅仅从行政法关系的角度来认识行政法与社会关系的关系。这样的认识虽然是科学的,但它却是非常片面的,因为从行政法社会维度的角度观察,行政法所起的作用并不是在法律之内,而是在法律之外;行政法发生作用的客体是社会系统,而不仅仅是行政系统。

  社会关系是一个非常庞大的概念,依照马克思的理论,所有人与人之间的结合都可以被称为社会关系。但是在现代法治社会中,法律对社会系统的控制是通过设定社会关系的形式进行的,在这其中行政法所起的作用、所覆盖的社会关系的范畴是最为广泛的。那么,行政法对社会关系究竟怎样发生作用呢?我们能够做出各种各样的设想,例如可以用行政法形成一种新的社会关系,[19]可以用行政法废止一个旧的社会关系,[20]还可以用行政法强化已经形成的社会关系等。在这里还有一些问题也不应当被规避,那就是社会关系能不能够带来行政法规范乃至于行政法格局的变化,社会关系能不能够改变一国行政法治的走向等。在有关行政法社会维度的探讨中,这些问题都是最基本的内容。

  二、行政法社会维度包含的范畴

  行政法的社会维度既是一个理论问题,又是一个实践问题。

  1.行政法的社会维度是一个行政法实在问题。其作为行政法实在可以有三个方面的含义。(1)随着社会的发展,一国行政立法的社会性越来越强烈。当立法机关制定有关的行政法规范时,其必须对社会机制和社会系统予以考虑,必须对社会需求予以考虑,必须对社会过程予以考虑。应当说在当代诸国行政法体系中有关社会属性的行政立法所占的比重越来越大,社会救助、社会保险以及其他社会福利方面的法律体系和规范已经成为行政法体系中的一道非常亮丽的风景线。日本学者南博方就对日本环境领域行政法的状况做过这样的描述:“关于环境保全的法令,有《环境基本法》等各种公害规制法,如《大气污染防止法》、《水质污浊防止法》、《关于海洋污染及海上灾害的防止的法律》、《关于农用地的土壤污染的防止等的法律》、《关于建筑物用地下水的使用的规制的法律》、《噪音规制法》、《振动规制法》、《关于防止由公共用飞机场周边的飞机噪音造成的危害等的法律》、《恶臭防止法》、《关于废弃物的处理及清扫的法律》、《二恶英类对策特别措施法》、《关于对#定化学物质向环境的排除量的把握等以及管理改善的促进的法律》等。”[21](2)一国的行政执法也贴上了社会化的标签。行政机关在执行行政法规范时,它必须考虑诸多的社会因素。这些社会因素常常是在行政法典则之外的,而不是在行政法典则之内的。诸多国家在行政执法系统中,都建立了专门的具有社会属性的行政执法机构,[22]这是行政执法社会化的一个例证。(3)行政法体系以及行政法现象,都被社会机制和社会过程有所渗入,笔者上面提到的行政法的社会化的论点就是对这种现象的一个描述。

  2.行政法的社会维度是一个行政法哲学问题。对行政法问题的认识有诸多层面,在笔者看来,至少有三个层面:第一个层面是对行政法学科本身的认识,对于这个层面的行政法研究,我们可以称之为行政法学。目前,我国的行政法教科书对行政法学科体系的构建基本上都存在于这个层面之上。第二个层面是从法理学的角度对行政法问题的认识,就是运用相关的法律原理来考察行政法的典则体系和行政法治过程,这个层面的认识依凯尔森的论点应当是“纯粹法理学”。[23]它在认识行政法现象的过程中排斥了法律理论以外的相关认识径路,这个层面的认识在我国是相对零散的,尚未形成一个有关行政法的法理学体系。第三个层面则是从法哲学的角度对行政法问题的认识。从法哲学层面上讲,对行政法的认识是一个方法论的问题。它的视野在行政法规范之上,在行政法规范之外,就是用辩证的方法、历史的方法、分析的方法等对行政法问题的认识。行政法的社会维度如果是一种认识论的话,它便处于法哲学层面上。正如我们上面所指出的,它是对行政法的一个相对外围的考察。所不同的是,这个外围考察并没有离开行政法和行政法治内在化的属性。

  3.行政法的社会维度是一个行政法的学科定性问题。行政法与行政法学是两个范畴的东西,[24]行政法所指的是行政法的法律实在,而行政法学则是有关行政法的认知体系。行政法学究竟应当有哪些学科属性,可以有多种多样的表述,例如我们可以认为行政法学是以法学为基础的,我们可以说行政法学与行政学有着天然的联系,我们还可以说行政法学从广义上应当归入政治学的研究范畴。“行政法学法定而为独立之一法学分析,系比较近代的事实,此固不待言者。至其愿意按,归纳言之,约有二端:一,久已成为研究对象的行政法规,并非显然独立之存在;关于行政之实质,自古希腊罗马以来,即已有片段的研究。然此种行政实质之研究,系所谓‘治术’之研究。”[25]那么,我们在揭示行政法的社会维度时,已经隐隐约约地给行政法学科作了新的定性,而这个属性就是行政法的社会性。

  上列三个方面是我们从相对概括的角度对行政法社会维度范畴认识的方法论所作的一个描述。由这些方法论出发,笔者认为就目前来讲,行政法社会维度的维度范畴应当包括下列方面。

  第一,行政法体系的社会包容的维度范畴。我国在2011年宣布社会主义法律体系已经建成,[26]这其中也包括行政法体系。因为无论如何,行政法体系是不能够从法律体系的大系统中游离出去的,这是我们对行政法体系认识的一个基本径路。在我国,行政法体系已经形成。[27]同时,我国的行政法体系处于法治大系统之中,这个判断也是我们的一个具有惯性的认识径路。当学者们将行政法体系作为法律体系的构成时,必然认可我国法治大系统对行政法体系的包容,这个认识从纯粹法理学的角度分析是科学的。然而,对行政法的生命力、行政法体系的功能和价值的判断不能单单通过法律体系对它的包容来作出。行政法既与一国的社会过程有关,也在一国的社会系统中处于特定的地位,同时还要对相应的社会关系发生作用。这都提醒我们要考察和分析行政法体系与一国社会机制的关系。这中间的核心问题就在于行政法体系是否能够被社会系统或者社会机制所包容。应当这样说,社会系统和社会机制对一国行政法的包容与否应当作为一国行政法是否有效和进步的一个测评指标。当一国社会系统不能够包容该国的行政法时,就可以说该国的行政法是存在巨大缺陷的;反之,该国的社会系统有效包容了该国的行政法体系,那就应当说该国的行政法律体系是有效的和进步的。这个问题无论对我国学界,还是对我国立法和执法部门来讲都是至关重要的,我国学界和实务部门长期以来并没有对该问题予以重视,我们既没有很好地研究这个问题,也没有很好地在我国的行政法治体系构建中处理这个问题。正是由于这个原因,我国行政法体系中的诸多构成并没有被我国的社会系统所包容。基于此,有学者主张:“为使行政立法尊重行政相对人的合法权益,有必要对行政立法进行全面的监督。”[28]

  第二,行政法规范总量的社会拓展的维度范畴。行政法在法律体系中虽然是一个部门法,但是与其他部门法相比,它有着自己的特点。其中最大的特点之一就是行政法是由诸多法律规范和规则体系构成的法律群行政法是指以特有的方式调整行政——行政行为、行政程序和行政组织的(成文或者不成文)法律规范的总称。”[29]

来源:《法学》2015年第7期